牵连犯罪中的共犯地位和作用应作不同认定

——以一起上诉状案例说明

刑事上诉状

上诉人：阳某某，*，*族，199*年*月*日出生，户籍所在地**自治州**县，捕前住**区1*区*栋*单元*楼右室，身份证号************；现羁押于*******看守所。

上诉人因不服（2020）******刑初**号《刑事判决书》提起上诉。

上诉请求

请求撤销原判，查明事实改判减轻上诉人的刑罚予以缓刑处理或发回重审。

事实理由

一、一审认定上诉人为本案犯罪的主犯缺乏事实依据和法律依据。

没有事实证明阳某某可以和有权调度传销窝点之间的人员，尤其本案在第二次开庭时，阳某某和被降低量刑建议的韦某某均明确回答法庭询问，调度石某某到另一个传销窝点并被打被拘禁的不是阳某某，另有其人。一审不予查明，仅仅以公诉人提出的量刑意见和当事人在先的认罪认罚意见来忽略案件的关键事实而径行判决，没有法律依据。

二、一审没有考虑阳某某存在的以下从轻处罚情节：

1、此共同犯罪不是彼共同犯罪，阳某某在本案非法拘禁共同犯罪中地位和作用，控方其实是按照组织领导传销活动罪认定的，在该罪名下，阳某某又不构成主体条件，即组织、领导、策划者或积极参加的骨干分子。符合本罪主体的涉案人员已经在半夜逃走；剩下的一般传销人员被追究非法拘禁罪在案。两罪同样是共同犯罪，非法拘禁罪此罪不同于组织领导传销活动罪彼罪的是：

（1）在非法拘禁中被害人属于纯粹的被害人；而在组织领导传销活动中被害人可能前期是被欺骗自愿参与的传销经营者，可能是加害人甚至犯罪行为人，其人身权利受到限制属于自愿加入传销组织并认可和遵守其制度的契约约束行为及后果，不一定构成非法拘禁。所以要准确厘定被害人投奔传销组织和传销组织考察期间及其被害人被欺骗而投资行为发生后直至明确要退出和离开的时间节点。也就是说，由组织领导传销活动主体向非法拘禁的被害人转换有一个时间节点。在本案中就是被害人陈述与被告人供述一致认可的时间“我到这个房子第5天的时候”和“我觉得他所说的这个就是骗人的，所以我就想着赶紧离开他们”石某某作出自由意志判断的时间。这个时间段与公诉书指控的不一致。

（2）当然，以欺骗的方式限制人身自由也仍然构成非法拘禁，需要说明的是被害人石某某被罗某某谈恋爱骗来是欺骗，但以约来帮助找工作则不是欺骗，哪怕是这种从事传销活动的工作，被害人则在阳某某的持续讲解之下，于*月**日前的一周，应当是*月**日左右从邮政银行自愿取钱2900元加入传销组织。由此证明：被害人非因欺骗而因自愿或被洗脑说服加入传销经营活动的时间节点应当是20**年*月**日，在此之前，上诉人阳某某负责的窝点对石某某人身权利的限制尚不具有完全的强制性和身体自由内容，仅在人格权客体的行动自由对象范围内因协商和遵守制度等合同约束下发生为非法行为，如果结合被害人最终的自由意志决定离开的后果认定该期间该部分行为是非法拘禁的持续行为的话，那正该证明了在上诉人负责窝点期间对被害人的加害情节相对轻微，故，上诉人在本案非法拘禁共犯中不具有主犯地位和作用。

（3）本案起诉的不是组织领导传销活动罪，但上诉人作为一般参加者的底层管理人员却被按照组织领导传销活动的主犯定位。由于组织领导传销活动罪是复杂客体，而非法拘禁罪侵害的仅限于人身自由权利，尤其不偏重于传销经营者（即成员）本身的人身自由权利，近年来国内传销的传统经营模式逐渐演变为人传人的犯罪经营模式，如本案。真正的犯罪行为人在其组织中对内对外其身份都是隐秘或隐藏起来的，*********同样是共同犯罪，组织领导传销活动的共犯属于犯罪集团而非法拘禁的共犯只能算是犯罪团伙。认定组织领导传销活动的共犯的地位和作用不能拿来认定非法拘禁共犯的地位和作用，不能以此罪顶彼罪。在本案中上诉人阳某某只能对其负责的**区**栋的窝点内非法拘禁被害人石某某的行为负责，不对传销组织犯罪集团的行为负责。案件事实证明更为严重和明显恶劣的非法拘禁行为发生在其他窝点，传销组织中负有全面责任和实施严重非法拘禁行为的**区**栋窝点负责人已经在逃，为使本案审判公正、罪责刑相一致，上诉人认为，二审应当改判对上诉人从轻量刑处罚。

2、被害人石某某到CC市时，阳某某负责的窝点的当时负责人赵某某还在负责，故阳某某是该窝点的临时或后续负责人，阳某某负责人的责任和量刑也应相应减轻。

三、量刑建议失衡，请二审重新审查。

韦某某在第二个传销窝点的正犯行为不受阳某某调派和指挥，量刑建议降低韦某某的量刑而不相应降低阳某某的量刑，逻辑不通。量刑明显不公。

四、认罪认罚不等于定罪定罚。

不论被告人是否认罪认罚，均不能代替审判为中心的审理程序中查明事实，不能以认罪认罚取代辩护意见和忽略未查明的事实而定罪定罚。

综上，请二审依法给予上诉人缓刑处理。

此致

CC市中级人民法院

上诉人：阳某某

2021年2月21日