| 审视供暖和物业服务企业的合同权利及《消法》责任 |
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| 作者：王 晴 文章来源：中国法院网法治论坛http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=280390 点击数： 更新时间：2008-6-8 |
【编者注】本文回答2个在《物权法》等相关法律没有具体规定在司法和执法实践中成为困惑的问题：
1、按照《消费者权益保护法》暖气不热到底谁有测温的义务？
2、依照《物权法》规定的业主自治规定，谁有义务或者毋宁说有必要召集业主大会？
2008年5月16日，某地消费孤峰在网上提出"供暖质疑"称：入冬以来X热力公司供暖严重不符合标准，经常是室内温度达不到16度以上，白天仅为摄氏10度左右，夜间8--10度。在供暖供极差的情况下，收取供暖费,拖延还要收取滞纳金,真令人不能忍受！
现就消费者的咨询论证和审视供暖和物业服务企业的合同权利和《消法》上的责任。
一、供暖或物业服务企业具备行政许可和经营资质是对消费者提供服务的前提物质条件。
为什么法律要为供暖和物业服务企业设立资质审批手续？因为供暖和物业服务需要具备一定的经营条件，如相应设备的投资规模、安全和技术等条件。供暖和物业服务最直接地关涉到人民生活，是国计民生的大事，因此，供暖服务企业要具备一定的生产和投资规模并经过省级建设行政部门对其资质的审查、设备安全技术检验合格后才能投产运营，民生和安全才有保障。
无论行政部门还是司法机关在处理有关供暖和物业消费争议时，都有义务优先适用公法（行政法和《消费者权益保护法》等经济法）的强行性规范，对供暖或物业服务企业的资质审查作出经营权是否合法的判断，尤其司法机关，哪怕单就合同争议审查民事行为的合法性，即使消费者没有提出撤销或宣告合同无效的请求，也并不影响司法对违反法律强行性规定的合同等任意性规范的效力主动作出审查和判定，公法的强行性规定不得被合同当事人约定改变或故意违反，违反法律强行性规定的合同就是无效合同，不属于可撤销可变更的合同，法院在个案诉讼中主动审查和依法把关是依法审理的义务。
二、保障消费者的知情权需要供暖或物业服务企业先履行义务和履行义务所需要的物质投入及经营条件。
1、消费者自主选择权在《物权法》中的体现——业主共同意思表示，选聘和授权物业服务企业。
一般情况下，如果住户消费者有权利和机会对供暖服务商和物业服务商作出选择（见《物权法》和《物业管理条例》对业主大会和业委会代表业主行使物权的规定），并且这种选择是依法作出的，即有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加的业主大会作出多数决选择供暖或物业服务商，或者通过公开招标选定了供暖或物业服务商，同时签订《物业服务合同》，服务商才有权进驻物业或接入供暖端口。供暖服务属于物业服务，所以专项的供暖企业提供服务应当征得业主自治机构的合同授权，依合同取得授权是法律规定的要件，即使是集中供暖的公用企业，业主仍然有权利对其供暖资质、服务条件甚至服务质量和态度审查后作出选择。该类企业至少应当具备有能力实际提供供暖的物质条件，该条件不依赖于在实际提供服务前首先通过向业主预收费用筹集资金来维持运转。按照《消费者权益保护法》第八条赋予消费者的知情权：
第八条 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。
2、谁负有对供暖温度检测的证明义务？当消费者提出知情权请求或对服务标准提出异议时，经营者就必须因为告知义务而承担举证证明责任。
供暖商必须在真实地提供了符合法定或约定标准的服务的"检验合格证明"后，才有权利向消费者主张收费。消费者的权利就是经营者的义务——这是法定的义务履行先后顺序。供暖服务商--经营者如果没有物质条件保障阶段性首先向消费者提供供暖服务，则意味着它本身就不具备法定的资质和与其经营规模相适应的投资条件。如果供暖服务商不能保障消费者的知情权，不能在消费者对其服务的质量和数量提出异议时提供实时的计量和质量检测结果予以证明，则消费者就有权利拒绝履行缴费义务或者要求相应减少合同价款（《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。）这是《消法》作为《经济法》强行法规定的义务履行的先后顺序，又是《合同法》规定的先履行抗辩权。在消费者保护法律关系中俗称"明白消费"，需要强调指出的是《消费者权益保护法》通过消费者的知情权原则体现的义务履行先后顺序，属于经济法法律强行性规定。不能通过非法律和行政规章的规范性文件或经营者单方提供的物业服务格式合同排除。
3、滞纳金具有法定性，如果没有明确的合同约定或特殊法律规定，供暖或物业服务方无权主张滞纳金。
可以明白地告诉消费者，红头文件等非法律形式的规范性文件给消费者规定的高额滞纳金是没有法律依据的。依法应当排除其适用。在法律没有特殊规定和当事人之间无合同意思表示一致时，就不会产生滞纳金的问题，滞纳金只是合同违约责任承担的一种方式，没有合同约定时，当债务成立并且债务履行期限明确的，除非法律有特殊规定，否则，滞纳金只能按照债务额的同期银行利息计算。
三、签订物业服务合同是要式法律行为，不具备法律要式的个人物业管理委托合同不成立“物业服务合同”。
存在争议的是：如果业主消费者所在的居住小区（包括其他单元小区）属于正在开发的居民小区，由于业主人数不一定，故无法召集业主大会选择供暖端口或聘任物业服务企业，只能依据单个业主与开发商聘请的物业服务企业或开发工程接入的供暖商之间的前期服务合同来确定双方的权利义务。
1、确认合同无效或部分格式合同条款无效。
其实，一些前期物业服务合同中已经双方约定的取暖费的滞纳金条款应当是真实意义上的"迟延履行损害赔偿金"的性质。单就合同约定看应当有效。而如果从以下几个方面来审查，消费者可以向人民法院提出宣告该合同或其某些条款无效。
（一）按照《消法》法定的经营者和消费者的义务履行先后顺序，供暖商应当在合理的阶段和期间先履行供暖义务，在未提供真实的服务以前无权利主张预收取暖费。故由消费者在未受领消费品和接受服务前先履行缴费义务的约定违反《消法》法律强行性规定，应当认定该约定无效，以保护消费者弱势的利益，并落实法律规定的经营者的资质审批。
（二）按照《消法》第二十四条确认合同条款无效。
第二十四条：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
（三）前期物业服务合同是否为业主提供了协商的余地和空间？物业公司在签订商品房买卖合同时无条件绑定让业主被迫接受签订物业服务格式合同，所有签订的格式合同无反证证明有业主协商条款的例外，那么依据《合同法》关于格式合同的效力认定规则：
第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对 方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
应当认定该格式合同的格式条款无效。
2、默示不成立物业服务合同。“默认合同成立或承认事实上形成了物业服务合同”违反物业服务合同的法定成立要件。
（四）合同法对合同效力认可的第一个前提首先是"依法成立"的合同，物业服务合同依法成立的条件就是依照《物业管理条例》由业主共同决定并由业委会聘任物业服务企业的意志在合同中得到授权实体反映，即《合同法》第八条规定："依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。"否则，即使按照《合同法》第三十七条主张："采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。"那也是根本失去了"依法"成立合同的前提，不论以单方行为提供服务另一方无权表示接受或拒绝时，合同没有符合法律规定的当事人表意，将不构成合意并没有对应于该主体（业委会）的合同实体权利义务。合同是不存在的，无从谈起书面还是行为方式的成立不成立。
（五）如果消费者提出现在对格式合同修订，则提供格式合同一方的经营者不能拒绝的理由应当是《合同法》对格式合同的解释规则：
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
3、“前期物业服务合同”和“物业服务合同”分属于法律规定的两个不同的有名合同
设令消费者签订的前期物业服务合同已经期满失效，那么真正的物业服务合同的主体是业委会和供暖或物业服务企业，消费者业主个人并非物业服务合同的主体，"前期物业服务合同"和通常所说的"物业服务合同"是两个不同概念的有名合同，实践中常常被有意或无意地混淆。《物业管理条例》对前期物业服务合同的规定见："第二十一条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。"虽然两个合同都具有相同的一方当事人即物业服务企业，当另一方当事人法律规定是不同的，前者是开发公司聘任物业服务企业服务期间，物业企业与单个业主之间签订的合同；后者是物业服务企业与业主共同表意的机构业主大会或者业主大会的代表机构业委会之间签订的合同，二者是不能代替的，在居民小区和商品房开发期间，物业服务企业与陆续入住的业主之间所签订的《物业管理委托合同》不是法律规定的《物业服务合同》：第一，它不具备《物业管理条例》法定的合同主体资格；第二，它不具备业主共同的意志作为合同的权利义务内容；第三消费者业主在无选择机会的情况下，供暖商或物业服务商实际提供的服务属于单方法律行为，单个业主没有表意的机会和拒绝的义务，而无论何时，没有业主大会及其业委会的授权物业服务合同是自始没有成立的。在法律没有明确规定的情况下不存在所谓前期物业服务合同的默认效力，前期物业服务合同和物业服务合同根本就是两个不同主体之间的性质不同的有名合同，二者无法混同或延展效力。前者只能对个人接受服务作出认可，无权决定聘任物业服务企业或选择供暖服务端口，后者才有权利决定聘任物业服务企业或选择供暖服务端口。根据《物权法》修订后的《物业管理条例》（2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布，根据2007年8月26日《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》修订）之第十一条和第十五条：
第十一条 下列事项由业主共同决定：（一）... ...（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；.......。
第十五条 业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：
（一）......；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；......。
我们可以清楚地看到：（一）前期物业合同与能够证明业主授权给物业服务企业服务权利的"物业服务合同"，是不同当事人之间和不同性质的两个合同，根据合同的相对性和权利义务内容的特定性，这两个合同不能发生混同，替代和默认效力延展。（二）、物业服务企业的选聘是业主共同作出表决的结果，而不是前期物业合同的一方当事人单个业主表意的延续。即使按照行政法规不溯及既往原则，我们来看看2007年8月26日前的《物业管理条例》作何规定？
第十一条 业主大会履行下列职责：(一)......；(三)选聘、解聘物业管理企业；
第十五条 业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：(一)......；(二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；
四、召集业主大会或成立业委会是物业服务企业取得授权合同的先合同义务，无需法律规定。
从前期物业服务合同和物业服务合同两相对照可以看出：没有业委会是不会依法成立"物业服务合同"的，而没有业主大会就不会产生业委会当然也难以形成全体业主共同表决机会和共同意志，虽然《物权法》并没有将业主大会作为业主必须成立的机构，《物业管理条例》也没有赋予物业服务企业召集业主大会或成立业委会的义务。但是召集业主大会属于签订"物业服务合同"的先合同义务。如果物业服务是一种行为，行为是一种作为，那么物业服务企业在前期物业服务合同期满失去进驻、管理和服务于业主的物业情况下，要么选择向政府有关部门申请清算和接管，提出撤离物业的请求；要么必须召集业主大会征求业主的多数决意见，取得授权其继续物业服务；就当然产生了召集业主大会和成立业委会的先合同义务，忽视其物业服务合同本身的先合同义务，拒绝和拖延签订物业服务合同行为本身就是物业服务的不作为表现；是超越代理权或无权代理（代管物业的）民事行为。对此物业服务的继续不能默认其效力。如果认可前期物业服务合同默认有效，物业服务或供暖商就永远不需要任何业主同意而侵犯他们的物权或强制他们接受其服务、消费和收费。这是与《宪法》保护公民合法的私有财产权以及《物权法》保护物权的原则相悖的。
五、司法公正才能着实推进社会的民/主建设和保障公民的民/主权利。
没有多少居民小区实行业主自治，现实是供暖或物业服务企业不经业主大会及其代表机构业委会的合同授权，照样提供服务和收费甚至经营业主的物权，感冒是流行的，但是流行的不意味着就是正当或正确的。司法实践如果不能坚持保护公民合法的私有财产权利，如果不能坚持物业服务合同的法定主体要件，物业服务企业就可以理所当然的继续单方行为，制造先占的侵权事实而合法化，司法是社会公正的最后一道防线，物业服务企业违反《物权法》及其《物业管理条例》等法律强行性规定的行为，一当被司法用事实上的合同关系作出最终评价，将没有一个供暖或物业服务企业在乎物权人的意见而肆意管理甚至行使业主共有部分的物权。这样诱发的必然是假民/主的政治风险和《物权法》被司法实践忽视甚至否认的的法律危机。相反，供暖和物业服务企业单方决定入驻物业和强制提供服务和收费的无权代理行为被司法审判否定，它过不了司法审查和评价的最后一关，则供暖和物业服务企业在实务操作中必然要依法召集业主大会取得业主关于物业服务合同的授权，表决和筹集业主共同投资维修资金来实现物业的有效管理和良性循环。
人们曾经抱怨我国的私人物业管理被演化为公共行政管理，为此《物权法》和《物业管理条例》修改时特别将“物业管理”的概念修正为“物业服务”，将“物业管理委托合同”修正为“物业服务合同”，就是要在理念上树立私法自治、尊重和保护物权及公民合法的私有财产的观念和立场。社会基础民/主与和谐的事实就是这样在实务中造就出来的，是被逐步实践完成的。民/主其实离司法审判很近，只有一步之遥，但是向左走还是向右走，结果却会大相径庭。没有生产资质和条件的供暖或物业企业可以运营，受到行政保护和支持，而这些企业在其本身提供的服务具有严重瑕疵和缺陷时遭到业主对其收费的拒绝后，竟然通过司法途径企图实现其强制收费和侵权事实的合法化，除了法院调解结案的以外，判决应当基于合同的合法性——尤其是否违反法律强行性规定的供暖和物业服务企业资质及其物业服务合同主体资格等规定作出，法治民/主和司法公正应当在最后关头对现实的丑恶说出最后一个“不”字，决不妥协甚至怂恿！
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