一起公诉案件中涉及工商执法的两个罪名分析

 作者：王晴

    2007年9月30日，因****自治区某县工商行政管理局副局长杨××涉嫌放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，某县检察院立案侦察终结后以涉嫌滥用职权罪提起公诉，被告人通过朋友网上求助本案的应对辩护意见，以下是笔者根据本案《公诉书》涉及的两个罪名分别提出的本案评析和部分辩护参考意见，因为本案涉及到行政执法就侵权物资的处理。《商标法》第五十三条和国家工商局关于对该条的解释作了不同的规定，司法实践中究竟对被告人行为如何定性，对侵权物资的处理是依职权和职务的行为？还是无权或越权行为？在有权情况下越权行为的后果是否达到滥用职权罪犯罪构成的危害结果要件？转发到本所网站，抛砖引玉，以求明辨。

【案例背景】引公诉书全文（地名及身份特征作不公开处理）：

公      诉     书
                                                          *检刑诉（2007-9-30）1*7号 

      被告人杨××，男，1965年12月11日生于***自治区**市，居民身份证编号**************，壮族，大专文化，系**县工商行政管理局副局长，住**县工商局职工宿舍。因涉嫌放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，2007年2月9日经本院决定刑事拘留，同日由**县公安局执行。同年2月15日经本院决定逮捕，次日由**县公安局执行逮捕。同年7月13日经本院决定取保候审，当日由**县公安局执行取保候审。
      本案由本院侦查终结，已依法告知被告人有权委托辩护人，并依法讯问了被告人，审查了全部案件材料（期间退回侦查部门补充侦查一次）。
      经依法审查查明：被告人杨××在任**县工商行政管理局副局长期间，该局在边境贸易点**镇于2004年6月6日查获一批假冒注册锁力防盗锁（香港）有限公司商标solex牌球形门锁和铜挂门锁共1667件，于2005年1月27日查获一批假冒“莉奥兰”牌洗面奶注册商标化妆品1914箱。查获的两批商品经原生产厂家鉴定，均属假冒商标商品。被告人杨××为了本单位的经济利益，违反法律和行政法规的规定，与被假冒注册商标的生产厂家商讨要求厂家以30万元为货款﹑10万元为“奖励费”把该批假冒“solex”注册商标锁头变卖给锁力防盗锁（香港）有限公司；以4万元为货款﹑2﹑5万元为“奖励费”把该批假冒“莉奥兰”注册商标洗面奶变卖给广东省佛山市****日用化工厂的代理商甘**。锁力防盗锁有限公司在拿到假冒商标锁后，一部分直接变换商标转卖﹑一部分当废旧变卖；而****日用化工厂代理商甘**则直接将部分假冒商品向越南销售，致使假冒商品流入越南市场。**县工商行政管理局过后将查获留下的两批假冒商品的样品送检，经****自治区产品质量检验院检验假冒锁当中存在不合格产品。
      认定上述事实的证据有：书证﹑物证﹑证人证言﹑被告人供述等。

      本院认为：被告人杨××目无国法，身为国家机关工作人员，为了本单位的经济利益，利用职权把依法应该销毁的假冒注册商标商品直接变卖给被侵权厂家，使被侵权厂家遭受重大损失；而厂家为了自身的利益又将回收的假冒伪劣商品直接转卖或变卖，使得假冒伪劣的商品直接转卖又流向境外﹑流向社会和市场，严重损害了国家声誉和造成恶劣的社会影响。其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，且犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条规定，提起公诉，请依法判处。
      此致
      **县人民法院 
       
                                              检察员：***
                                              代理检察员：*** 
      

【分析和辩护意见】

冒牌商品不等于伪劣商品

——本案被告人不构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪

      1、检察院立案侦查涉嫌被告人的罪名不成立。

      放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构成中，涉及两个定性定量问题。
            
      一是什么是伪商品和劣商品？本罪侵犯的客体是国家对商品质量的管理制度，商品质量并不当然包括侵犯商标权利或其他知识产权。所以此处的“伪”“劣”均基于商品质量而言，此罪状中“伪商品”不包括假冒商品生产者的行为即竞争法中的生产者之间的混淆行为，仅指违反产品质量法关于产品的默示担保义务（产品必须具有使用的功能；产品必须能够保障人身安全）和明示担保义务（法律强行性质量标准或产品包装说明中明示的质量标准），该产品不具有真实的使用功能、或冒充合格（法律强行标准或承诺明示标准）产品，或其原料构成中包含有公认道德和法律禁止的对人身有害的成分且足以对产品的整体品质发生改变的。——这个定义应当还能从法律规范中查找出来（此处从略，笔者仅从客体因素定义考察）。公诉人显然将非法律概念的所谓“假冒伪劣商品”不加分别地笼统使用到本案的定罪定性当中了。本案被告人的行为涉及的是假冒商标行政处罚案件执行行为，是“伪”商标而非“伪”商品，检察机关必须对该两批商品的质量作出鉴定后才能判断这些商品是否是伪劣成分？是否不具有商品使用功能即“伪商品”性质？是否达不到基本质量标准而系质量作“伪”？是否质量低劣的商品？非但如此，还需要；
          
      二是越境销售的该批商品其销售数额的定量是否达到销售伪劣商品的犯罪构成，即销售者的行为（或被放纵者的行为）不但必须达成犯罪行为，而且必须还是制售伪劣商品性质的犯罪行为，也就是说依照罪刑法定原则，销售者的犯罪行为不包括制售假冒商品罪，仅限于制售伪劣商品罪，即使销售者的行为构成假冒商标罪（可以与生产销售假冒伪劣商品罪竟合），但在本罪的危害后果涉及的销售者的犯罪行为中则不可以适用竟合。由此而论，即使第二批商品的销售行为在产品质量未作定论的情况下，可能构成假冒商标的犯罪，但并未构成生产销售伪劣商品罪，因此本案的被告人不成立立案涉嫌的罪名；或许，

      2、本案被告人的行为可能涉及侵犯公务廉洁性或侵犯国有财产权等渎职罪，但不构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
             
      因为商标侵权的权利主体主要是商标所有人，所保护的法益主要是商标专用权私权，当然也包括公共秩序，然而对于商标侵权人的处罚可能涉及公共责任承担，而对于侵权商品的处理即处罚决定的执行，则不以侵害消费者及其他公共利益和不妨害国有财产（罚没财物）物权行使的公务廉洁性为底线原则，规范行政处罚执行程序即可，本案中被告人的行政行为系行政处罚决定的执行行为，商标侵权直接涉及的不过是商标权利人的私权，所以在产品具备质量基本标准和对消费者利益不妨害的情况下，并不影响物的流转和用益权，不过罚没物资物的所有权系国家所有，行政机关的执行行为不应当有损公务廉洁性或损害国家利益。如果被告人或其职务行为违反财经纪律或廉洁职业道德规范，应当依法追究相应的法律责任，本罪罪名是不成立的。

      3、特定机关工作人员的渎职罪应当考量行政执法的客体和行政执法的法律概念：
      首先，冒牌商品不等于伪劣商品。
      其次，销售冒牌商品的行为也不能构成销售伪劣商品罪。
            
      4、客观方面缺乏本罪法定的犯罪构成要件的危害结果。

      即使放纵经营者销售冒牌商品（第二批商品），该销售行为也不构成销售伪劣商品的“犯罪行为”这样一个危害结果——犯罪构成客观方面的法定危害结果，没有放纵“犯罪行为”的被告人的行为，当然也不构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
            
      构成本罪要求必须情节严重。“情节严重”的总的特征就是被放纵者的行为也构成特定的犯罪。具体表现可能是（1）放纵生产、销售假药或有毒有害食品犯罪行为的；（2）放纵依法可能判处2年有期徒刑以上的刑法的生产、销售伪劣商品犯罪行为的；（3）对3个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（4）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。
             
      5、滥用职权和本罪之间没有想象竟合或法条竟合。《刑法》第397条规定“本法另有规定的，依照规定”。故指控的罪名应当与397条的滥用职权罪的定罪处罚明确分别。二者系法定的两罪，不能竟合和选择。
                   
                                   东方不亮西方亮

                           ——关于滥用职权罪的控诉是否成立
                   
      本案检察院在立案侦察时对被告人涉嫌罪名为“因涉嫌放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，2007年2月9日经本院决定刑事拘留，同日由**县公安局执行。同年2月15日经本院决定逮捕，”在审查起诉时其罪名为滥用职权罪，“其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定”，所谓东方不亮西方亮啊。
      那得考虑两个问题了，是否无罪辩护，应根据具体查明的情况来对应处理。
             
      第一个问题是肯定的。公诉人套用《高检直理案件立案标准的规定》中“涉嫌造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；”立案标准作为成立397条第一款之滥用职权罪的“人民利益遭受重大损失”的支持，指控被告人“利用职权把依法应该销毁的假冒注册商标商品直接变卖给被侵权厂家，使被侵权厂家遭受重大损失；”——并无事实依据。

     A、看行政处罚决定书适用的是哪种法律？哪个法律？
            
      如果是商标法律，按《商标法》第五十三条：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，... ...也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。... ...”法律并没有将销毁侵权商品规定为必须应为模式，而在国家工商局《关于如何理解＜商标法＞第五十三条有关规定的请示》中则解释为：“《商标法》第五十三条中的“销毁”应为处理被没收的商标侵权商品的一种方式，但并非唯一方式。对依法予以没收的商标侵权商品，如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的，可以采取“销毁”以外的其他处理方式加以处置。”赋予下级机关选择处理侵权商品方式的权限。本案中被告人对第一批侵权商品“锁具”的处理是将商标和商品分离后的处理，符合以上法律规定。故公诉书中所谓“依法应该销毁的假冒注册商标商品”，“依法应该”的前提是不成立的，所以被告人在处理第一批商品的行为中并未超越法定职权和职务权限，是不存在滥用职权事实的；
             
      如果是打假条例之类的地方法规，可能有硬性规定必须销毁侵权商品；行政处罚的执行除了要遵守工商行政管理的程序规定外，还必须执行处罚决定书适用的具体法律条款的规定，如果打假条例就要求必须无条件彻底销毁物的使用功能，那么被告人的行为就会产生违法处理的嫌疑。法无规定的行政行为不可为，无权行政也构成滥用职权。
              
      但是尽管如此“锁力防盗锁有限公司在拿到假冒商标锁后，一部分直接变换商标转卖﹑一部分当废旧变卖；”其行为既不会给消费者的利益造成损失，也根本没有使企业利益有丝毫损失，反而有效地保护了商标权利人的利益，使其利益增加。
         
      问题的关键是：假冒商标的商品必须在行政机关的行为控制下除去商标标贴后才能交由市场主体变卖或销售；——这是行为人及其单位的公务行为和单位参与市场交易行为的分界线，是行为性质的分水岭和履行公务职责的关键环节和标志性情节。商标法规定的销毁侵权商品的立法本意，就是销毁侵权商标标识和侵权行为赖以发生的物的权利特征，而不是必须或应当毁灭物的物理形态和使用价值。如果涉及本案原行政处罚行为适用的法律具体规定了必须销毁假冒商标的商品，那么，被告人及其行政机关的行为就是违法的，无权情况下的滥用职权行为（注意不是越权情况下的）。在违法的前提下，再考证被告人有权（职务权限）还是无权，是否还有法律意义？
          
      法律规定要销毁商品（先不论是否合理），其法律效果不仅仅等于国家抛弃和不能主张其所有权，对物的消灭还意味着完全物权的消灭，消灭该物的物理形态和物上权利，禁止其流通和禁止对该物占有、使用是行政机关的行政作为义务。购买法律上已经销毁的商品或参与竟买的企业只是一个普通交易的当事人，被侵权商标的所有人也可以参与交易购得该“商品”，商标权利人由此取得的利益本质上不等于也不属于侵权人给予的民事赔偿。显然本应销毁的物，法律后果上使处罚案件的当事人消灭其物的价值和剥夺其物的权利，同样国家也不因此取得该物的所有权，故行政机关的行为肯定是没有侵害国家财产权的，但肯定是损害了国家利益（抽象利益），行政机关将该物通过公开拍卖或变现处理所取得的价值，应属于不当得利。在本案中，公诉机关虽然暂不需要考察民事方面的不当得利行为，但要考量因该不当得利而产生的国家机关的市场交易行为给国家抽象利益代来的损失，究竟有多大？则直接涉及到滥用职权罪构成的定量事实基础。如果行为的危害后果达到刑法分则中滥用职权罪的危害程度，则成立该罪，应作罪轻的辩护；如果不能达到法定的危害结果的程度，则不构成本罪，应作无罪辩护。然而，
         
      B、在法律没有规定必须将假冒商标的商品销毁的情况下，国家工商局关于与商标权利人协商处理侵权物品的规定执行的后果就是工商部门取得法定的部门利益——财产权，这个可以是部门的非法利益，因为应当上缴财政，但不是不当得利，因为是按照国家工商局的规范性文件规定（法定）取得财产权，至于国家局是否规定了应当通过公开拍卖变现价值，同时规定了变现取得的价值属于国有财产还是单位集体所有的财产，是否必须要上缴财政，那是部门规定在合法性上存在的缺陷，却丝毫不影响被告人依职务权限和国家局的该规定依职权实施的行为的合法性，国家工商局文件解释只涉及到对侵权商品的处理方式，而未涉及处理侵权物品取得利益的财产权利归属。这似乎为本案被告人甚至行政执法部门构置公务犯罪的陷阱。虽然依照国家工商局对侵权商品的处理意见被告人有权处理本案的侵权商品，在有权情况下也还会产生两个方面的越权行为：一是未将商标和商品分离直接投入市场流通的行为；二是将分离或去除商标后的商品销售取得的财产归属行政机关单位集体所有的行为；设若这两个行为都有事实依据。涉嫌滥用职权行为；如果没有这两个事实作为证据支持，则被告人的行为没有越权的事实，当然应当宣告无罪。