惊诧——难道法律吃了苍蝇？

作者：王  晴

　　【案例】10月20日，某地消费者协会接到投诉，消费者在一酒店用餐，当打开第四瓶啤酒时发现啤酒瓶的瓶壁上趴着一只苍蝇。在啤酒销售商在场情况下，调解人员用筷子将瓶内的苍蝇取出后,瓶壁上有一个清晰的黑点。经调解这款啤酒的销售商当场赔付给消费者现金1000元，118元的餐费则由酒店来“买单”。

　　【案评】本案发表在《中国红盾论坛》上，笔者就讨论本案如何处理涉及的问题和观点，逐条解析发表案评。

　　侵害消费者权利的侵权行为包括和涵盖在民法的侵权行为中，普通民法和民法通则规定的侵权责任应当直接适用于本案侵害消费者权益的民事责任追究。
　　难道“侵害消费者权益的欺诈行为”竟然可以不是民法解释中的“欺诈行为”？这样的话是不是因为：当特殊法有规定时，优先适用特殊法，而特殊法没有规定时，普通法律既使规定了也无效，视为法律没有规定——有这样一条法律适用规则存在吗？——这使我们突然需要质疑起《消法》存在的前提是“特殊性”还是“普通性”？是“独立性”还是“补充性”？世界各国为什么要制定一个《消费者权益保护法》呢？因为“特殊的群体”需要“特殊的立法”的“特殊的保护”，其中“特殊群体”——“消费者”首先是“自然人”，具有自然人的民事地位和民事权利，但其民事权利受到侵害时，就有权利得到民法的保护，只有民法不足以保护身为“消费者”的自然人的权利时，《消法》（包括《产品质量法》等其他广义的消法）再进一步施予特殊的补充加强力度的保护。所以，尽管在食品消费中发现了苍蝇，尽管消费者权益保护法中没有具体规定这种情况要承担民事责任，但是消费者——尽管他是“消费者”，难道连基本的民事权利也没有了吗？当其健康权、生命安全权受到危险或危害时，《消法》第三条：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。”普通法的保护岂可因为特殊法律没有规定失去作用？不信可以看看：

“无损害后果”和“未造成严重后果”是质的区别而不是量的分野。

　　民事处分权和法院是否予以支持的审判权不是一回事。如果在经营者和消费者的和解程序中，在消费者协会主持的调解程序中，消费者——赔偿权利人是有权利提出赔偿请求的，而经营者——赔偿义务人是有权利自愿承担赔偿义务的——这属于双方当事人合法的自由处分权，公权力是没有权力干涉也是不必要干涉的，如果经营者基于商誉考虑和迫于舆论监督的压力而答应向消费者赔偿，任何消费者权益保护的公共权力机构是不应当限制和干涉甚至以比喻的“父母”的身份加以反对的。即使人民法院在调解程序中，“一般不予支持”仅是一种态度声明，如果在诉讼调解中被告自认和自担义务，则该自认和自担行为完全具备和解或调解协议的法律效力。至于在审判程序中，只要原告（消费者）的损害事实是客观存在的，那么法院可以因为“未造成严重后果”而对精神损害的赔偿请求“不予支持”，但丝毫不相干消费者赔偿请求权的客观存在——即诉权的行使或者向其他司法以外的消费者权益保护机关或工作机构提出诉求。在本案中消费者向消费争议的民事调解机构消费者协会请求主持调解，消费者和经营者双方达成赔偿的协议，虽然没有产生具体的财产损害或人身损害的结果（如医疗费、误工费等），但具有客观的精神损害后果，经营者在调解中承担的赔偿责任只能当作“精神抚慰金”来理解。而且不论来自于媒体舆论监督的压力还是消协社会监督的压力，这种压力正该是《消法》赋予消费者的正当的法律权利和《消法》以特殊法得以实施的正当机制，而经营者被迫作出赔偿的决定归根到底是对其法律责任的服认和承担，该压力虽然不是直接强制实现的，但正该是消法作为法律其强制性需要消费者行使社会监督权才能间接实现和体现出来的特殊方式。——如果忽略甚至不理解《消法》实施的以上“特殊性”、“补充性”和加强于普通法律的保护力度之上的特点的话，那我不得不怀疑是《消法》也吃了苍蝇！

含有苍蝇的啤酒食品的安全性和社会危害性。

　　 为什么说消费者获赔1000元不值呢？不是因为消费者还不够漫天要价索赔，也不是因为消费者的组织消费者协会（它仍然是消费者主体）主持调解违法，而是因为消费者权利保护的行政执法部门“不作为行政、乱作为司法”。从一些行政执法部门规章的内容来看。明显地将消费者权益保护的行政执法的标的集中和锁定在欺诈消费者行为的加倍赔偿原则适用上“《消法》第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这里根本问题是第四十九条是一个民事规范，不具有主动执行法律的强制性，仅具有被动适用法律、个案裁判中应权利人（受侵害的消费者）的请求而适用的惩罚性的特殊民事赔偿功能。是一种不同于民事责任单纯平衡、补偿实现方式的惩罚性赔偿，归根结底仍然是民事责任承担。处分权利操控在民事主体手中，消费者有自主请求权和放弃权。非因消费者通过行政诉求主张他的该项民事权利，行政执法部门不得作为行政制裁的手段和方式来对经营者主动追责。实施行政处罚的法律规范可以根源于民事侵权和违法，因为所有的侵权行为都是违法行为，侵害消费者主权的侵权行为肯定也都是违法行为，行政机关执行的不限于行政法规，更多的可以是执行民事法律，但追究民事责任尤其是民事赔偿却不是行政执法的主动性和行政强制性实现的标的范围。相反只有侵害消费者权益的侵权行为同时是违法行为追究行政违法责任才是行政执法的标的和本职所在，当然行政制裁的体现不是一加一赔偿的惩罚性，而是权利罚或者财产罚的惩罚性——吊销执照或罚款，惩罚所得的利益归属在一加一赔偿中属于消费者私权所有，而在行政处罚中是上缴国库的，行政处罚针对的是社会危害性，民事赔偿针对的是损害后果，没有损害后果的不一定没有社会危害性，不能赔偿的不一定是不受行政制裁和公法惩处的。把行政违法行为构成要件中的“危害性”（包括法律特殊规定的“危险性”）和民事侵权责任的构成条件“损害后果”相混淆，把一加一赔偿的惩罚和行政罚款的惩罚混为一谈，是许多消保行政执法工作的严重错误。行政规章中若对“欺诈行为”问责，应当是罚款和罚幅规则，而不能仅仅死盯一个一加一赔偿的民事责任承担。本案中食品——啤酒饮料中混有苍蝇尸体，竟然被部分行政执法人员认为是产品质量瑕疵，可见对食品的安全性和生产销售缺陷产品的社会危险性，即行政违法性和可罚性的认识是模糊的。立法中追究法律责任的目标欠准，执法实践中定位欠当。那么从消费者权益行政执法保护本职看行政机关主动和纠问式执法、对侵害消费者利益的违法行为主动实施制裁和“打击”的职能发挥相应就会缺失或空白。本案中经营者的行为就是要不特定的消费者稍不注意吃下苍蝇，而特定的消费者获得了赔偿并幸免“没有严重的损害后果”，但如此危机食品安全、消费者健康的违法行为没有得到行政执法部门的主动追究和行政制裁，这就是消费者不值的原因。法律吃了苍蝇？

吃苍蝇的消费者权益保护现状。

　　姑且不去探究本案在形式和感观就能判断生产者的违法责任和社会危害性或危险性，单说消费者和能容忍吃苍蝇的消费者，在当代文明国度，消费者的权利觉醒才是消费者权益保护工作的价值和意义，才是消费健康和消费成熟的民主法律事实基础。不论这只苍蝇是高蛋白食物还是经过消毒无害处理的健康食品，或者只是偶然在一瓶啤酒中发现的生产加工的轻微的过错，或者他还没有正式下咽进入消费者的喉咙而造成“损害”，我们都无法相信在当今世界和科学发展水平下，在任何国家（原始和野蛮部落种群除外）的民法的一般注意义务限度内，任何一个消费者能够容忍工业产品食品中以一只苍蝇作原料或过失添加为成分。任何国家的法律需要对这个苍蝇是否无害或是否可能造成严重的人身健康的损害后果“理智的”“成熟的”象一个成年人的思维习惯那样作出鉴定和判断和化验结果吗？有这个执法证据证明对象的必要吗？
　　如果没有的话，中国的消费者、媒体、消协的社会工作者、法官、律师、法律工作者为什么能够容忍？以保护消费者权益为己任的行政执法人员为什么对消费者的权利意识觉悟可以胡说八道呢？

（本文选自《系列案评——王晴评案》）